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    首頁/企業課堂/文章詳情

    公司章程的法定代表人條款設計

    2021.11.07 2767來源 :

    公司設立之初,一般有二項重要文件,其一為股東或原始發起人之間簽署的股東設立協議(或投資合作協議),其二是公司章程。毋庸置疑,章程是公司的憲法,特別是面臨公司僵局時,公司章程通常比股東設立協議更為重要。

    以筆者多年執業經歷所反映的現實狀況,存在重視股東設立協議、忽視公司章程設計,股東設立協議定制化、公司章程設計形式化,股東設立協議磋商確立、公司章程范本抄襲。如此本末倒置,導致解決公司僵局或控制權之爭時無所適從。

    在公司僵局或控制權之爭中,法定代表人是旋渦之中的焦點。比較典型或殘酷的現狀之一,以法定代表人之自然人身份,依相應程序即可換領公司全套證照及印章。為此,法定代表人的任免及變更對于公司穩定、股東權益保障、公司經營控制權、公司證照控制權、公司印章控制權等方面的重要性不言而喻。

    本文旨在探討,作為公司章程絕對必要記載事項的法定代表人條款設計,在面臨公司僵局、公司控制權之爭時的必要性和重要性。

    鑒于現有法律對不同類型公司之法定代表人的產生、登記、變更、甚至離職審計等有不同規定,本文旨在探討非國有、非一人有限責任公司章程設計時的法定代表人的設計實務與技巧。

    一、法定代表人任職及資格

    1、根據公司法第十三條規定,公司法定代表人由董事長、執行董事或者經理擔任。法定代表人可以是股東,也可以是非股東。

    2、根據公司法第一百四十六條規定, 有下列情形之一的,不得擔任公司的法定代表人:

    ⑴無民事行為能力或者限制民事行為能力;

    ⑵因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序,被判處刑罰,執行期滿未逾五年,或者因犯罪被剝奪政治權利,執行期滿未逾五年;

    ⑶擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理,對該公司、企業的破產負有個人責任的,自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年;

    ⑷擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人,并負有個人責任的,自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年;

    ⑸個人所負數額較大的債務到期未清償。

    違反上述資格禁止規定所選舉、委派的法定代表人,屬于無效。任何單位和個人發現法定代表人有本上述所列情形之一的,有權向企業登記機關予以檢舉。

    二、法定代表人任免方式程序

    如前所述,公司法定代表人由董事長、執行董事或者經理擔任。了解董事長、執行董事或者經理的產生程序,就自然清楚法定代表人產生程序

     1、董事、執行董事、董事長及其產生程序

      【董事】通常情況下,董事有二種類型,一種是股東身份的董事,另一種是職工代表身份 的董事。

      根據公司法相關規定,非由職工代表擔任董事的選舉與更換,由股東會產生。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

      【執行董事】根據公司法第44條規定,職工代表身份的董事在設立董事會的公司治理結構方可存在,為此,回歸公司法第37條的規定,執行董事應由股東會選舉產生,執行董事為法定代表人的,此時法定代表人由股東會任免。

      【董事長】公司法規定董事長的產生辦法由公司章程規定。董事長為法定代表人的,此時法定代表人由股東會任免或公司章程規定的其它方式任免。

    2、經理及其產生程序

      根據公司法第四十九條之規定,經理,由董事會決定聘任或者解聘。為此,設董事會的有限責任公司,經理為法定代表人的,此時法定代表人由董事會任免。不設董事會的有限責任公司,執行董事任經理的,此時法定代表人由股東會任免。非執行董事任經理的,此時法定代表人由公司章程規定的其它方式任免。

    小結

    小結如上之法律規定,不同情況下的法定代表人任免方式如下: 

    法定代表人任職類別

    設董事會

    不設董事會

    董事長

    ①股東會任免②章程規定其它方式任免

    執行董事

    股東會任免

    經理

    執行董事擔任

    董事會任免

    股東會任免

    非執行董事擔任

    章程規定的其它方式任免

    法定代表人的任免方式為股東會任免、董事會任免、章程規定的其它任免方式。其中以股東會任免、董事會任免為常態。

    三、法定代表人變更

    在涉及公司控制權或公司僵局糾紛時,控制法定代表人職位是占主動權的一方。利益博弈過程中,變更或限制變更法定代表人成為至關重要的焦點,提前規劃設計的公司章程顯得尤為必要。

    筆者總結現實情況中法定代表人變更中的焦點問題如下:

    (一)、《變更登記申請書》是由原法定代表人還是擬任法定代表人簽署?

      不管何種變更,《變更登記申請書》是公司變更的必備文件之一,而《變更登記申請書》必須由法定代表人簽署,虛假簽名會面臨變更登記而歸于可撤銷或無效。

     1、《公司登記管理條例》第二十七條規定,公司申請變更登記,應當向公司登記機關提交下列文件:

     ⑴公司法定代表人簽署的變更登記申請書;

     ⑵依照《公司法》作出的變更決議或者決定;

    ……

     2、成都市市場監督管理局官網公布的法定代表人變更提交之文件規定如下:

     ⑴法定代表人簽署的《企業變更(備案)登記申請書》;

     ⑵經辦人身份證明;

     ⑶依照《公司法》作出的變更決議或者決定;

     ⑷擬任法定代表人身份證明;

     ⑸企業法人營業執照正本和全部副本。

     上述規定均未明確《變更登記申請書》是由原法定代表人還是擬任法定代表人簽署,實踐中也經常出現公司繞開原法定代表人簽名而合法通過公司登記機關的變更申請。

      3、根據《企業法人法定代表人登記管理規定》第6條之規定,《變更登記申請書》由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署均是合法有效的。為此,原法定代表人或者擬任法定代表人簽署均是合法有效的。

    (二)、變更法定代表人是否需要提供股東會決議?

    1、變更時決議與決定的區別

    決議,是由股東會作為主體形成的股東表決性文件,或由董事會作為主體形成的董事表決性文件。決定是由公司作為主體形成的公司管理決策性文件。

    實踐中,工商登記部門在受理變更法定代表人時,更多采用的是由公司加蓋公司所作出的公司決定而非股東會決議,為此引發不少爭議。

    2、難道變更法定代表人不需要股東會決議或董事會決議嗎?何種情況下變更法定代表人需要股東會決議或董事會決議?

    根據《公司登記管理條例》等之規定,公司申請變更登記,應當向公司登記機關提交依照《公司法》作出的變更決議或者決定;公司變更法定代表人的,應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。

    《企業法人法定代表人登記管理規定》第5條規定,企業法定代表人的產生、免職程序,應當符合法律、行政法規和企業法人組織章程的規定。

    如前所述,法定代表人由股東會或董事會或章程規定的其它方式選舉產生。

    現實中,很多公司章程由于套用簡單的格式化模板,公司章程中并未明確載明股東會或董事會的的議事方式、表決程序、具體職權。在此情況下,如果法定代表人的變更未觸發公司章程的修改、未觸發股東會或董事會的表決職權,由公司直接做出決定而變更法定代表人并不違反現行法律規定。

    小結

    在公司章程設計時如未載明股東會或董事會議事方式、表決程序以及具體職權,或有記載但該記載之規定與法定代表人變更沒有關聯,那么變更法定代表人則不需要股東會決議或董事會決議。

    3、何種情況下,變更法定代表人時需要三分之二以上表決權的股東表決?

    根據股東章程自治原則,依上述之小結,在公司章程設計時可明確載明變更法定代表人時需要三分之二以上表決權的股東表決。

    如公司章程未明確載明,在公司章程的法定代表人條款予以個性化設計,也可以達到變更時需要三分之二以上表決權的股東表決。

    四、公司章程關于法定代表人條款設計實務

    模板化、形式化、抄襲照搬是章程設計大忌,包括來自諸多市場監督管理局(或工商局)官網提供的公司章程范本中,關于法定代表人條款一般格式大致為:公司法定代表人由董事長(或執行董事、經理)擔任,由股東會(或董事會)選舉產生。

    筆者建議設計法定代表人條款時,基于上述關于法定代表人任職及資格、任免程序、變更等之法律規定,結合公司經營權及股東間利益平衡等諸多因素,靈活設計適合公司經營與穩定的章程法定代表人條款。具體條款設計時,可考慮如下個性化條款內容:

    1、章程中明確法定代表人的任免程序,比如股東會或董事會。

    2、重塑章程中股東會或董事會的職權、議事方式、表決程序,補充法定代表人任免、變更之規則。

    3、明確法定代表人人選范圍,比如僅限股東身份。

    該個性化設計,在公司現法定代表人喪失任職資格時,補選法定代表人時尤為必要。

    【案例1】

    以筆者所接觸的某現實案例為例:某公司有A、B二股東,A為大股東,A因職務侵占而當然不能繼續擔任公司法定代表人。股東會重新選舉任免新法定代表人時,A基于大股東的表決權,可能會通過任免經理C的方式,由C出任法定代表人,而B雖然是股東亦有不能被選任為法定代表人的風險。

     4、從屬種關系之別,進行個性化法定代表人條款設計

    這種個性化設計,直接突破了董事長或執行董事這些屬概念的大范圍限制,直接明確由某一類身份擔任。比如直接明確表述,公司法定代表人由出資最多的股東擔任或委派的董事擔任。

    5、從類與個體之別,進行個性化法定代表人條款設計

    這種個性化設計,不僅突破了屬種關系,而且進一步由類明確至個體。比如同樣是由執行董事擔任法定代表人,可以直接明確至某一個體股東的自然人。

    【案例2】

    以筆者所接觸的某現實案例為例:某公司有A、B二股東,A為大股東占55%股權,B為小股東占45%股權。二人當初約定由B擔任法定代表人,A執掌公司公章。該公司設立時照搬模板化章程,法定代表人條款表述為“由執行董事擔任法定代表人“,登記時B任命為執行董事。

      經營過程中,公司陷于僵局,A以掌握之公章,出具公司決定,公司決定任命A為執行董事,且以A簽署的《變更登記申請書》順利將法定代表人變更為A。此后,B以該法定代表人變更未經三分之二以上表決權的股東表決為由,向市場監督管理局申請撤銷該登記。市場監督管理局回復稱,該次變更合法,該次未涉及修改公司章程,公司章程關于法定代表人的條款,仍然是原章程所表述的由執行董事擔任……。

      根據公司法之規定,修改公司章程,需要三分之二以上表決權的股東表決方可進行。此種設計,在股東間約定由小股東出任法定代表人時尤為有利。

    結語

    公司章程是股東身份利益化、標簽化的重要法律文件,基于法定代表人的特殊身份,可觸發公司職能行使、股權權益平衡、公司控制權等諸多方面核心要素,合伙人在公司設立之初,將設立協議的意向傳導至公司章程,并進行個性化的設計,具有非常重要的現實意義。


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